提要：承运人没有凭正本提单交货，遭到提单持有人的索赔后，凭提货人向其出具的保函向提货人及其保证人提出赔偿请求。涉及提货保函的法律效力、保证人的认定等问题。
[案情]
原告：香港大中船务有限公司。（以下简称大中船务公司）
被告：珠海市医药进出口公司。（以下简称珠海医药公司）
被告：中国工商银行珠海市南山支行。（以下简称南山工商银行）
1992年5月2日，大中船务公司所属的“珠运201”轮在香港承运91 箱西药。货物装船后，大中船务公司签发了正本提单一式三份。提单载明：托运人罗氏化学与药品有限公司，收货人凭指示，通知方珠海市医药进出口公司，起运港香港，目的港珠海，货物为Rocephin2000瓶共91箱。5月3日，“珠运201”轮抵达珠海，大中船务公司通知珠海医药公司提货， 因珠海医药公司不能出示正本提单，大中船务公司没有向其交付货物。5月9日，珠海医药公司向大中船务公司出具一份中国工商银行珠海分行印制的“提货担保书”。担保书在提取货物栏记载：信用证号4620392043，货值210,000美元， 货名西药，装运期1992年5月2日，船名ZHU YUN201等。在保证单位栏记载：“上述货物由敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此担保书”，由珠海医药公司的盖章和负责人的签字。在银行签署栏记载：“兹证明上述承诺之履行”，有“中国工商银行珠海分行”的字样，盖南山工商银行国际部的业务专用章。大中船务公司接受提货担保书，给珠海医药公司签发了提货单。珠海医药公司取得提货单后，委托珠海市瑞平进出口公司（以下简称瑞平公司）报关。因瑞平公司伪报货物名称，该批货物被拱北海关没收。珠海医药公司没有付款赎单，提单被退回给托运人。1993年4月6日托运人持正本提单在香港法院以错误交货为由，对大中船务公司提起诉讼，要求赔偿210,000美元的货价损失、利息和其他费用。香港法院于1995年2月20日作出“ORDER”，大中船务公司须向托运人支付1,035,000港元并承担托运人所发生的律师费691,637.95港元，共计1,726,637.95港元。
1994年3月 15 日大中船务公司委托珠海经济特区联益货运有限公司（下称联益公司）致函南山工商银行，要求其履行担保义务。南山工商银行于3月22日复函称：提货担保书抬头为大中船务公司而非联益公司；南山工商银行开出的信用证，按珠海医药公司的要求，已作撤证处理，且得到议付行及受益人的默认，南山工商银行无须履行此信用证项下的款项支付责任。大中船务公司致函珠海医药公司，要求其履行担保义务，也遭到拒绝。
大中船务公司于1994年5月10日向海事法院提起诉讼， 认为：珠海医药公司和南山工商银行于1992年5月9日向大中船务公司出具提货担保书，提取了货物。珠海医药公司至今未将该批货物的正本提单还给大中船务公司。该批货物的托运人于1993年4月6日在香港法院持正本提单以错误交货为由对大中船务公司提起诉讼，要求大中船务公司赔偿210,000美元的货价损失、 利息及其他费用。请求海事法院判令两被告赔偿货款损失1,035,000港元、 在香港法院诉讼所发生的双方律师费691,637.95港元和1,092,184.61港元，以及上述款项的利息，并承担本案的诉讼费。
珠海医药公司答辩认为：珠海医药公司出具担保书，大中船务公司接受担保而放货，大中船务公司本身有过错；当时货物还在保税仓，没有放行，不构成走私，海关处罚欠妥。该批货物由瑞平公司代理进口，应追加瑞平公司参加本案诉讼。
南山工商银行答辩认为：担保书中只注明“证明上述承诺之履行”，并没有担保内容。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的规定，南山工商银行不应承担担保责任。
裁判结果
[审判]
海事法院认为，本案是涉港提货担保合同纠纷，当事人各方未在合同中选择处理争议所适用的法律，但在庭审时，原被告均选择适用中华人民共和国的法律，因此，本案应适用中国法律。本案所涉提货担保书，存在两个法律关系，一个是大中船务公司与珠海医药公司之间的提货协议，另一个是大中船务公司与南山工商银行之间的保证合同关系。珠海医药公司作为贸易合同的买方和提单上的通知方，在货物已抵港而提单还未到达的情况下，要求提货，并承诺如因其未凭提单提货而造成承运人的任何损失，由其负责赔偿。珠海医药公司的这一行为并不是想非法占有该批货物，也不构成对任何第三方的欺诈，是善意的。因此，珠海医药公司与大中船务公司的提货协议合法有效，对双方有约束力。珠海医药公司应按协议赔偿因其提货行为造成大中船务公司的损失，即香港法院判令大中船务公司支付给托运人的款项，计1,726,637.95港元。至于大中船务公司在香港所发生的律师费， 因与珠海医药公司的提货行为没有必然的因果关系，珠海医药公司无需赔偿。南山工商银行尽管在提货担保书上没有注明“担保”的字样，只是盖章“证明”承诺的履行，但从南山工商银行出具提货担保书过程、背景和目的以及大中船务公司接受该份文件的真实意思看，南山工商银行当时的真实意思表示是为珠海医药公司提供担保。大中船务公司也是将南山工商银行视为保证人才同意放货。南山工商银行提供担保也是出于善意，因此，南山工商银行与大中船务公司之间的保证合同关系成立，并具有法律约束力。提货担保书未约定保证人承担何种保证责任，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，作为保证人的南山工商银行仅在珠海医药公司的财产不足以清偿债务时，承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项、第一百一十一条、第一百四十五条的规定，海事法院判决：
一、被告珠海市医药进口公司应赔偿原告香港大中船务有限公司损失1,726,637.95港元。
二、被告中国工商银行珠海市南山支行在被告珠海市医药进出口公司的财产不足以清偿上述债务时，承担赔偿责任。
珠海医药公司不服海事法院的判决，提起上诉，认为：原审判决珠海医药公司应赔偿香港大中船务有限公司损失1,726,637.95港元无事实和法律依据。大中船务公司未按提单及运输规则放货，侵犯了托运人的权利，托运人通过香港法院向其主张权利，该过错责任不能转嫁给珠海医药公司。珠海医药公司与托运人之间订有买卖合同，托运人委托大中船务公司运输，大中船务公司负有向珠海医药公司交货的责任，无需理会珠海医药公司是否与托运人结算。货物被海关扣留时仍在大中船务公司的仓库，珠海医药公司未实际提货。货物的损失应由珠海医药公司和大中船务公司共同承担。691,637.95港元的律师费，关系到两地的司法制度，不应支持。
二审法院认为：珠海医药公司在未能出示正本提单的情况下向大中船务公司提取货物，向大中船务公司出具了提货担保书，承诺赔偿因此可能造成大中船务公司遭受的任何损失。珠海医药公司的上述承诺构成了对大中船务公司履行债务的保证，该保证函对于双方均有约束力，双方均有履行义务。珠海医药公司不能按约定收回正本提单交给大中船务公司，大中船务公司由于无正本提单放货的行为遭到托运人的索赔。经香港高等法院的审判，大中船务公司被判令赔偿1,035,000港元给托运人， 大中船务公司已按该判决作了赔付。赔付的款项应视为大中船务公司无单放货行为所造成的损失，符合珠海医药公司保证履行债务的条件。故珠海医药公司应按提货担保书的约定对大中船务公司予以赔偿。大中船务公司赔付托运人的律师费用，与珠海医药公司的无单提货的行为有直接的因果关系，属大中船务公司由于珠海医药公司无单提货行为所遭受的损失范围，珠海医药公司应负责赔偿，但证据表明该项律师费用的实际数额为600,000港元。 至于大中船务公司与托运人诉讼时发生的律师费用，因大中船务公司对此未提出上诉，视为服从原判。南山工商银行对珠海医药公司无单提货行为出具虚假证明，应对由此造成大中船务公司的损失承担相应的责任。综上，珠海医药公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，只是认定赔偿数额略有误差。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：
一、维持原审判决第二项；
二、变更原审判决第一项为：珠海医药公司应赔偿大中船务公司1,635,000港元。
案例评析
[评析]
凭正本提单交付货物是提单的法律性质和调整提单的法律要求承运人的一项基本义务，已被视为国际航运惯例，并被各国法院包括我国海事法院认可的普遍准则。然而，实务中，由于提单流转速度慢或者其他原因，货物运抵目的港而收货人尚未取得提单的情况十分常见，在短途运输中，这种情况更加普遍存在。这种情形下，收货人为及时提取货物，常常以向承运人提供保函的方式先行提货，待收到提单后再提交给承运人换回保函。但是，由于某些结算障碍，收货人最终没有取得提单的，承运人便要面临提单持有人的索赔，并最终对提单持有人承担赔偿责任。之后，承运人理所当然会根据保函要求收货人赔偿损失。然而，承运人是否能获得赔偿，涉及这种保函的法律效力等敏感问题。本案纠纷就是由此产生，涉及的主要问题也正是保函的效力问题。
关于提货保函的法律效力，理论上将保函区分为善意保函和恶意保函，认为善意的保函应具有法律效力，恶意的保函不应具有法律效力。所谓善意和恶意，主要是从提货人出具保函提货和承运人接受保函放货时在主观上是否有对托运人的欺诈。一般认为，如果提货人本来就是货物的买方，只是由于提单迟于货物到达或者其他客观原因暂时未取得提单，为防止货物滞港而出具保函提货，而不是为骗取货物，主观上并没有恶意；承运人主观上认为提货人就是受货人，没有与提货人合谋非法处分货物之意。提货人出具保函和承运人接受保函的行为本身也说明两者均无恶意。除个别确有欺诈成分的情况外，提货保函应视为善意保函，法律应予保护。本案判决正面肯定了提货保函的法律效力。
本案“提货担保书”实质上就是提货保函。担保书出现三方当事人：大中船务公司、珠海医药公司和南山工商银行。该担保书实际上是一个复合协议：珠海医药公司向大中船务公司表示愿意承担无正本提单提货产生的法律责任，赔偿承运人因无正本提单放货可能遭受的损失；南山工商银行“证明”珠海医药公司的承诺的履行。前者是债权人和债务人之间的提货协议，是主合同；后者是保证人与债权人之间的保证协议，是从合同。法律意义上的保证，必须是债权人和债务人以外的第三人作出，债务人本身作出的履行债务的承诺不属于保证。尽管在担保书的保证单位栏中盖章的是珠海医药公司，但珠海医药公司实质上不是保证人，而是债务人。真正的保证人是南山工商银行。虽然在字面上，南山工商银行是“证明”珠海医药公司承诺的履行，但从担保书出具的背景和目的上看，南山工商银行的真实意思是“保证”上述承诺的履行。珠海医药公司出具的文件名称为“提货担保书”，而珠海医药公司作为债务人本身不可能成为保证人，若认定南山工商银行不是保证人，则该担保书没有任何担保内容。再者，珠海医药公司对大中船务公司承诺履行可能产生的债务，没有必要由第三人证明。其实，南山工商银行在“提货担保书”上盖章时，很清楚自己的地位是保证人。大中船务公司也是认定南山工商银行作为保证人，才同意接受担保书放货的。综上，虽然南山工商银行与大中船务公司之间没有订立独立的完整的保证合同，但保证的意思表示是显而易见的，双方之间的保证合同关系是成立的。一审认定珠海医药公司为主债务人，南山工商银行为保证人，是正确的。将珠海医药公司的承诺视为保证，不符合保证的法律特征。将南山工商银行视为证明人，不符合各方当事人当时的真实意思。以南山工商银行出具“虚假证明”而判令其承担责任，更是令人费解的。
保证责任有补充性和连带性两种，前者指当债务人的财产不足以清偿债务时再由保证人承担补充赔偿责任，后者指债务人和保证人承担连带责任。本案担保书没有明确南山工商银行承担何种保证责任。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，保证合同没有约定保证人承担何种责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。据此，海事法院判决，南山工商银行在珠海医药公司的财产不足以清偿债务时承担赔偿责任。
[相关法律、法规及司法解释]
《中华人民共和国民法通则》
第八十九条第一款第一项 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：
（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》
对保证合同的成立的认定规定了三种情况：1.保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。2.保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。3.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
保证合同没有约定保证人承担何种责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任.
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